【案情簡介】
2006年5月16日，美國芝寶制造有限公司(ZIPPO，簡稱“芝寶公司”)和芝寶商標公司(Zippmark)以“打火機外觀設計圖形商標”為依據(jù)，向美國國際貿(mào)易委員會（USITC）提出申請，要求啟動“337調(diào)查”程序。芝寶公司指控溫州恒星煙具公司等4家企業(yè)未經(jīng)其許可或授權而假冒其注冊商標，生產(chǎn)、進口和銷售袖珍型可充氣打火機，誤導和欺騙消費者。
據(jù)芝寶公司描述，其打火機圖形設計的保護特征為“稍呈圓形邊和角、頂部稍帶弧度呈彎曲形狀的打火機”。這一描述基本包含了中國所有中、高檔打火機的主流外型，此類打火機占中國出口美國打火機總量的95%。若普遍排除令通過，美國海關可能永久禁止中國類似形狀的打火機進入美國市場。
一、打火機背景知識
（一）申請方：美國芝寶（ZIPPO）——“打火機的神話”
提起本次“337調(diào)查”的是著名的美國打火機制造商芝寶制造有限公司以及旗下的芝寶商標公司(Zippmark)。1932年，芝寶公司的創(chuàng)始者George G.Blaisdell生產(chǎn)了第一只ZIPPO打火機，10年內(nèi)其產(chǎn)量即突破百萬。1969年，市場上的ZIPPO打火機已超過1億只。在芝寶公司看來，始終如一的風格和品質締造了這些神話及口碑，也奠定了它在打火機制造業(yè)的傲然姿態(tài)和霸主地位——“ZIPPO”理所當然地成了這個行業(yè)產(chǎn)品的代名詞。時至今日，歐洲、日本等國家仍沒有第二者能撼動ZIPPO的市場地位。
（二）我國被申請方：浙江的打火機制造商
此次調(diào)查的國內(nèi)被申請人包括溫州恒星煙具有限公司、臺州榮時打火機發(fā)展有限公司、溫州泰利爾煙具制造有限公司和香港東方打火機公司(具有溫州合資企業(yè)背景)。其中只有溫州恒星有限公司（由美國律所Kenyon & Kenyon LLP代理）正式應訴。
恒星煙具前身創(chuàng)立于1988年，現(xiàn)擁有600多名員工。該公司的棉油打火機年產(chǎn)量約為2 100萬只，占據(jù)中國同類產(chǎn)品70% 以上的市場份額。目前恒星持有多項發(fā)明、實用新型和外觀專利，以及自主品牌“STAR”。
（三）袖珍型可充氣打火機
涉案的可充氣式打火機，是相對一次性打火機而言的。一次性打火機制作時充入燃料，不能重復充氣，而可重復充氣打火機可對其用外部氣罐進行重復充氣或插入新的燃料氣箱。相比較而言，一次性打火機的成本售價相對較低，美國市場對可充氣打火機的需求量更大，此類打火機占到中國出口美國打火機總量的95％。目前ZIPPO公司生產(chǎn)的打火機都是可充氣式打火機。
（四）我國打火機出口至美國市場的情況
美國是我國打火機出口僅次于歐盟的另一個大市場。以我國打火機出口大省浙江為例，2006年1~4月（此次“337調(diào)查”前），浙江省出口打火機(包括一次性和可充氣式)價值共6 812萬美元，數(shù)量為5.54億只，同比增長32.5%；其中出口美國金額601萬美元，占總出口額的8.82%。
二、訴訟過程——恒星不畏霸權積極應訴USITC.Certain Lighters INV. NO.:337-TA-575\[EB/OL\] .\[2009-10-20\].http://www.usitc.gov/secnetary/fed-feg-notice/337-TA-575.1173992163.pdf.
（一）2006年
5月16日，美國芝寶ZIPPO公司向ITC提交打火機“337調(diào)查”申請，稱3家美國銷售商與4家中國生產(chǎn)廠家涉嫌侵犯ZIPPO的打火機“外形商標”，要求ITC發(fā)起“337調(diào)查”，并且要求ITC發(fā)布普遍排除令和禁止令。溫州恒星煙具公司率先公開表態(tài)要積極應訴到底，并提醒同行：“ZIPPO針對的是與該外形商標有關的所有打火機，如果不引起重視，受損的將會是全球打火機行業(yè)利益。”
6月15日，ITC正式發(fā)布了ZIPPO打火機“337調(diào)查”立案的通知，進入法定調(diào)查程序。
6月17日，溫州市煙具協(xié)會召開理事緊急擴大會議，因應訴費用過高協(xié)調(diào)無果。迫于應訴答辯時間有限，恒星煙具公司單方應訴。
7月5日，恒星煙具公司向ITC提交應訴答辯。
7月15日，法定應訴答辯期限到期，其他被申請人無一申請應訴。
8月16日，ITC行政法官簽發(fā)第6號行政命令,要求其他應訴方在2006年9月1日前提交不應訴的理由，否則將對其作出缺席裁定。
9月15日，其他應訴方尚未提交不應訴理由，ITC行政法官簽發(fā)了第8號行政命令,根據(jù)ITC規(guī)則第16條裁定其他應訴方缺席。
9月25日，恒星煙具公司與美國芝寶公司簽訂和解協(xié)議,恒星煙具公司成為商標保護范圍內(nèi)惟一能向美國出口的供應商。
11月7日，申請人提出動議，要求以簡易程序處理其要求，申請人還要求ITC簽發(fā)普遍排除令并且在總統(tǒng)復審期間收取100%的保證金。
（二）2007年
2月21日，行政法官裁決滿足申請者要求，并認定被申請者違反“337條款”。
7月18日，ITC正式裁決,通過了美國ZIPPO公司提起的“337調(diào)查”申請,簽發(fā)了對進口美國侵權打火機的普遍排除令。作為該案中惟一一家應訴的中國企業(yè),恒星煙具出口美國的打火機產(chǎn)品不受ITC排除令的影響。根據(jù)ITC發(fā)布的消息，在2個月的總統(tǒng)審核期后，從9月16日開始，普遍排除令正式實施。而在這兩個月期間，涉及“侵權”打火機進口時，進口商必須向美國海關交納100% 的保證金。
經(jīng)過溫州恒星幾個月的獨立應訴，參與調(diào)查的雙方最終握手言和。根據(jù)和解協(xié)議，溫州恒星和美國芝寶簽署全球市場合作框架協(xié)議，雙方將會在開拓中國市場方面深度合作，如追加投資或者成立合資公司等。同時，溫州恒星成為芝寶商標保護范圍內(nèi)惟一能向美國公司出口的供應商。
三、涉案專利（圖形商標）分析
“芝寶公司此次指控以一枚‘打火機外觀設計圖形商標’(見圖2-7-1)為依據(jù)，指控中國公司侵犯其知識產(chǎn)權”，溫州恒星公司總經(jīng)理陳建華說。芝寶公司對其打火機外形商標的描述為“邊角稍呈圓形、頂部稍帶弧度呈彎曲形狀的打火機”�；景宋覈兄�、高檔打火機的主流外型。
事實上，芝寶公司從1994年9月6日開始申請注冊這枚商標，其間幾次被推翻駁回，2000年其美國本土同行、另一家著名的打火機公司朗森(Ronson)亦曾對此商標提起異議，其主要理由是：芝寶公司打火機設計圖形的保護特征具備很強的“功能性特征”，即“這些特征主要是由實用角度的考慮所確定”、“(打火機的)圓形邊和角部的弧度設計均是為了使用方便和攜帶時不磨損衣物。”而美國現(xiàn)行商標法中則有“不能將帶有功能性特征的外觀申請為商標”的明確規(guī)定。其后，芝寶公司借2002年世界知識產(chǎn)權組織起用新的商標注冊規(guī)則——允許注冊所謂“三維標志”的機會，獲準通過了該商標。圖2-7-1 涉案打火機外形商標基于芝寶的商標特征描述和打火機的一般功能性特征，可以看出：ZIPPO的圖形商標并無獨特外形，其外形描述僅僅是該類打火機出于安全方便而當然具有的外觀。
【案例評析】
一、困難重重——我國企業(yè)應對“337調(diào)查”的種種不利
同“反傾銷調(diào)查”一樣，“337調(diào)查”也是美國的一種貿(mào)易保護手段，但對我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響要更為深遠。首先，“337調(diào)查”制裁結果不僅局限于特定行業(yè)的產(chǎn)品，而且可以延伸到其上、下游產(chǎn)品，而“反傾銷調(diào)查”僅針對特定的產(chǎn)品；其次，“反傾銷調(diào)查”的結果一般是征收5年的反傾銷稅，而“337調(diào)查”結果則可能是被訴產(chǎn)品永久被排除在美國市場之外。此外，“反傾銷”的成立要件包括對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害或損害威脅的要求，而“337調(diào)查”中，申請人無須此項證明義務。
因此，“337調(diào)查”更容易被啟動，這也是美國企業(yè)濫用“337調(diào)查”來作為打擊競爭對手的“殺手锏”的制度根源。而且，“337調(diào)查”的申請費相當便宜，大約只有幾百美金，“337調(diào)查”也并不提供經(jīng)濟上的補償，即律師費等調(diào)查費用的轉付。這意味著即使申請人敗訴，ITC也不決定給被申請人方面提供金錢補償。這也助長了美國企業(yè)的濫訴心理。
巨額費用嚇阻、分化瓦解乃至以退為進、以和解換市場是發(fā)起方慣用的策略。在本案之中，從芝寶公司向ITC遞交的申請書“救濟請求”中就可看出芝寶公司的企圖。申請書部分內(nèi)容摘錄如下：
X.救濟請求
58.如附件例證產(chǎn)品所示，至少7家公司已經(jīng)被確定生產(chǎn)、進口至美國與題述商標外型相似的打火機。
59.這表明，目前存在廣泛的針對題述商標的未經(jīng)授權和侵權使用的事實存在，而且除了例證公司外，還可能存在大量其他企業(yè)向美國市場進口侵權打火機。
60.除非頒布普遍排除令，否則日后每確定一個新侵權打火機進口商都需要重復進行“337調(diào)查”。因此，申請方在此請求美國國際貿(mào)易委員會：
(1)根據(jù)修正的美國《1930年關稅法案》第337條規(guī)定，對進口美國、為進口美國而銷售或進口后在美國銷售侵犯題述商標專用權的打火機的行為進行調(diào)查。
(2)根據(jù)美國《1930年關稅法案》第337條(d)和(f)規(guī)定，安排和舉行關于永久禁止令的聽證會。
(3)根據(jù)美國《1930年關稅法案》第337條(d)規(guī)定，排除侵犯題述商標專用權的打火機輸入美國。
(4)根據(jù)美國《1930年關稅法案》第337條(f)規(guī)定，簽發(fā)排除令和禁止令，禁止進口美國、為進口美國而銷售、為銷售而提供、進口后在美國銷售或者在美國轉運侵權題述商標專用權的打火機。
(5)根據(jù)美國《1930年關稅法案》第337條(f)規(guī)定，簽發(fā)排除令和禁止令，禁止未經(jīng)授權使用題述商標。
(6)根據(jù)調(diào)查結果和委員會的職權，發(fā)布其他的、進一步的委員會認為正當?shù)摹⑦m當?shù)难a救禁令。
據(jù)此，一旦永久性禁止令被鑒發(fā)，受損失的將不單單是恒星煙具公司等芝寶公司申請調(diào)查的幾個中國企業(yè)，而是會殃及所有向美國出口的相關打火機生產(chǎn)廠商和不同渠道的進口銷售商�？梢哉f這是繼“反傾銷調(diào)查”、歐盟“CR法案”之后，在國內(nèi)金屬原材料供應價格日益上漲、企業(yè)生產(chǎn)成本增大的背景下，進一步加劇了對我國打火機行業(yè)發(fā)展的不利影響。據(jù)初步估計，溫州絕大部分打火機產(chǎn)品，寧波約二分之一的打火機產(chǎn)品，廣東、江西、湖南等省約三分之一的打火機產(chǎn)品出口將受影響。美國進口的打火機中，受該案影響的產(chǎn)品約占總進口金額的一半。
二、明槍易躲，暗箭難防——申請方策略與分析
從ZIPPO列舉的被申請人可以看出，ZIPPO公司使用了“聲東擊西”的策略：選擇一些不大可能應訴的公司作為被申請方，從而達到“暗地里”獲取普遍排除令的目的。比如泰利爾公司早就不存在，東方煙具十幾年來沒有出口過1只打火機到美國，而美國國內(nèi)的3家涉案公司，打火機只是它們的附帶產(chǎn)品，而一場“337調(diào)查”程序應訴需要100多萬美金。根據(jù)ITC規(guī)則，被申請方如缺席，行政法官往往會以原告的意愿作出判決。7家被告，6家缺席，惟一應訴的溫州恒星公司，出口美國的打火機數(shù)量也僅僅占其全部銷量的5% 。普遍排除令，ZIPPO似乎唾手可得。
國內(nèi)許多打火機企業(yè)對此次“337調(diào)查”更多選擇了沉默——雖然他們未必清楚此次芝寶要求ITC實施的是“普遍排除令”，而并非僅僅針對某種品牌的打火機。寧波的一家打火機企業(yè)主直言“沒有興趣”去打這個官司。一些企業(yè)固執(zhí)地認為，自己生產(chǎn)的打火機跟芝寶公司一點關系也沒有。
面對ZIPPO公司的戰(zhàn)術，溫籍僑領林光（美國幸運貿(mào)易有限公司總裁，美國華商會副會長）發(fā)起的美國知識產(chǎn)權維護中心，反而爭取主動介入調(diào)查，積極應訴美國ZIPPO(芝寶)公司打火機“337調(diào)查”案。應訴行動由林光發(fā)起，后得到美國金星集團、美國洛杉磯打火機有限公司等7家美國公司支持，這些公司共同出資組建了美國知識產(chǎn)權維護中心(簡稱IPPC)，并以IPPC的名義出面應訴。8家進口商一致表示，應訴完全是為了整個打火機行業(yè)的利益，必須要有奉獻精神，一旦勝訴將惠及全行業(yè)。這一主動出擊的行動，值得我國企業(yè)在其他領域的“337調(diào)查”案件中借鑒。
三、團結對外——行業(yè)協(xié)會的組織協(xié)調(diào)
恒星公司的吳心說：“首先是缺乏經(jīng)驗，溝通困難，加上中美之間法律制度、司法實踐差異很大，官司估計不容易打；其次就是應訴的費用問題，美國的大牌律師收費都是計時收費，一個小時就要500美元以上；還有就是周期長，一般‘337’官司結案時間都在15個月左右，這對產(chǎn)品附加值非常低的打火機公司來說無疑是筆天文數(shù)字的開支�！笨梢姡莆铡坝螒颉币�(guī)則與技巧，是有效應對“337調(diào)查”的必要條件。
在本案的應訴過程中，溫州市煙具行業(yè)協(xié)會在整合、協(xié)調(diào)上起到了重要的作用。
2006年5月16日，在ZIPPO公司提出“337調(diào)查”申請后，溫州市煙具行業(yè)協(xié)會在收到相關資料的第一時間內(nèi)，及時通知涉案企業(yè)并多次進行溝通，推薦數(shù)家律師事務所供參考、選擇。同時，協(xié)會密切關注案情進展情況，溫州煙具行業(yè)協(xié)會. 溫州市煙具行業(yè)協(xié)會2006年度工作總結及2007年工作思路［EB/OL］.（2006-12-31）［2009-10-25］.http://wzjmw. wenzhou. gov. cn/wzjmw/gzdh/hygl/hygl/userobject1ai883/00000001.doc.積極行動，通過組織多次專家研討會為涉案企業(yè)應對“337調(diào)查”做了大量輔助工作。此舉亦得到各相關部門的積極回應和支持，為贏得最后的勝利作出了重大貢獻。
行業(yè)協(xié)會在應對“337調(diào)查”中應該起到以下幾點作用：首先，組織、協(xié)調(diào)企業(yè)開展應訴工作。行業(yè)協(xié)會對于國內(nèi)企業(yè)的情況比較熟悉，在組織應對“337調(diào)查”時有著特別的優(yōu)勢，行業(yè)協(xié)會應鼓勵、支持國內(nèi)企業(yè)積極對外應訴。其次，鑒于“337調(diào)查”準備時間短、訴訟費用高的特點，行業(yè)協(xié)會可充分利用各種資源，在限定的時間內(nèi)組織涉案企業(yè)做好應訴準備，特別是在訴訟費用的分擔以及證據(jù)資源的共享上，更能體現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的工作優(yōu)勢。另外，行業(yè)協(xié)會除了做好以上被動的“防御”工作外，還應當建立一定預警機制，及時監(jiān)控國外的調(diào)查動態(tài)以及行業(yè)產(chǎn)品對進出口的沖擊程度等，做到防治結合，有備無患。
■ 撰稿人/姚天健 北京大學知識產(chǎn)權學院
